第38条 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。
２ 重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。
３ 法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。
法定的符合説に立ちつつ、数故意犯説を採用。学説は法定的符合説について、構成要件の範囲内で故意を抽象化する以上、故意に個数を観念できないと考えるのが自然であるとして、一罪の故意犯の意思をもってした場合に、複数の故意犯の成立を認める数故意犯説に親和的であるとする。
cf. 最判昭５３・７・２８（昭和52(あ)623 強盗殺人未遂、銃砲刀剣類所持等取締法違反、火薬類取締法違反） 全文判示事項
強盗殺人未遂罪といわゆる打撃の錯誤
裁判要旨
犯人が強盗の手段として人を殺害する意思のもとに銃弾を発射して殺害行為に出た結果、犯人の意図した者に対して右側胸部貫通銃創を負わせたほか、犯人の予期しなかつた者に対しても腹部貫通銃創を負わせたときは、後者に対する関係でも強盗未遂罪が成立する。
事実の錯誤において故意を認めるために、構成要件の重なり合いを前提に、「両罪の構成要件が実質的に重なり合う限度で軽い」犯罪の「故意が成立し同罪が成立する」とする考え方（法定的符合説）
cf. 最決昭６１・６・９（昭和61(あ)172 大麻取締法違反、麻薬取締法違反） 全文判示事項
一 覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩粉末を麻薬であるコカインと誤認して所持した場合の罪責
二 覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩粉末を麻薬であるコカインと誤認して所持した場合における没収の適条
裁判要旨
一 覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩粉末を麻薬であるコカインと誤認して所持した場合には、麻薬取締法六六条一項、二八条一項の麻薬所持罪が成立する。
二 覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩粉末を麻薬であるコカインと誤認して所持した場合における覚せい剤の没収は、覚せい剤取締法四一条の六によるべきである。
判示事項
窃盗の意思で強盗の見張をした者の責任
裁判要旨
被告人以外の共犯者は最初から強盗の意思で強盗の結果を實現したのであるがただ被告人だけは輕い窃盗の意思で他の共犯者の勸誘に應じて屋外で見張をしたと云うのであるから、被告人は輕い窃盗の犯意で重い強盗の結果を發生させたものであるが、共犯者の強盗所爲は、被告人の豫期しないところであるからこの共犯者の強盗行爲について、被告人に強盗の責任を問うことはできない譯である。然らば、原判決が被告人に對し刑法第三八條第二項により窃盗罪として處斷したのは正當である。
判示事項
共謀と刑法第三八條第二項
裁判要旨
被告人がＡ等と恐喝の共謀をして現場に臨んだところ、Ａが共謀の範圍を超えて強盜の既遂をした事實を認定するに十分である。してみると被告人は刑法第三八條第二項によつて恐喝既遂の責任を負うべきは當然である。
判示事項
正犯が人に傷害を加えるべきことを認識して幇助したところ正犯が殺害した場合における幇助者の罪責
裁判要旨
原判決は、被告人が正犯たるＡにおいて判示被害者両名に傷害を加えるに至るかも知れないと認識しながら判示匕首を貸与したところ、右Ａが殺人の意思を以つて該匕首により被害者両名を刺殺した場合には、被告人は傷害致死幇助として刑法第二〇五条、同第六二条第一項をもつてこれを処断すべきである。
cf. 最決平２・２・９（平成1(あ)1038 覚せい剤取締法違反、関税法違反） 全文
判示事項
覚せい剤輸入罪及び所持罪における覚せい剤であることの認識の程度
裁判要旨
判示事項
一 営利の目的で麻薬であるジアセチルモルヒネの塩類粉末を覚せい剤と誤認して輸入した場合とその罪責
二 税関長の許可を受けないで麻薬を覚せい剤と誤認して輸入した場合とその罪責
裁判要旨
一 営利の目的で、麻薬であるジアセチルモルヒネの塩類粉末を覚せい剤と誤認して輸入した場合には、麻薬取締法六四条二項、一項、一二条一項の麻薬輸入罪が成立する。
二 税関長の許可を受けないで、麻薬を覚せい剤と誤認して輸入した場合には、関税法一一一条一項の無許可輸入罪が成立する。